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martes, 31 de enero de 2012

¿Es posible afirmar que la administración de justicia penal incurre en ilegalidad cuando en el caso el homicidio cometido por Elmer Yesid Sandoval en la personad de Dora Alicia Franco Jiménez el tribunal superior de Bogotá eliminó, como circunstancia de agravación, la sevicia, del fallo de primera instancia?


INTRODUCCION
La realización del presente proyecto de investigación tiene como fin primordial establecer si con la sentencia de segunda instancia se incurre en ilegalidad por haber modificado la proferida por el A-Quo (Juez 18 penal del circuito de Bogotá con función de conocimiento) en lo concerniente a la disminución de la pena como fruto de haber inadmitido la circunstancia de agravación de la pena contemplada en el numeral 6 del artículo 104 del código penal en el proceso contra HELMER YESID SANDOVAL ROMERO, por el homicidio de DORA ALICIA FRANCO JIMENEZ.
Para tal efecto, será preciso navegar minuciosamente por las sentencias proferidas por los jueces de cada instancia tanto en el contenido como en la forma situación para la cual habrá necesidad de analizar el procedimiento penal en lo que se refiere al juicio y sus tres instancias (acusación, audiencia preparatoria y juicio oral).

Lo importante de establecer finalmente si existe o no tal circunstancia de ilegalidad será poder reiterar o desestimar lo que frente a este caso se dice en el ámbito común, como por ejemplo en los medios de comunicación donde se ha hecho ver que la decisión del tribunal pareciera contrariar el derecho por desconocer algo que se muestra evidente sin ir al fondo y encontrar el por qué.



EL CASO CONCRETO
El acápite Nº 3 de la sentencia de primera instancia titulado “SITUACIÓN FÁCTICA” resume la situación objeto del juicio en los siguientes términos:
El 16 de enero de 2008 siendo aproximadamente las 10:00 a.m., en el inmueble ubicado en la calle 182  Nº 45-92 interior 2 apartamento 402 de la LOCALIDAD DE SUBA, de esta ciudad capital, el señor HELMER YESID SANDOVAL ROMERO citó a su  esposa Dora Alicia Franco Jiménez con el pretexto de ver a sus hijos de 5 años y 8 meses. Ella acudió  a ese lugar y luego de arribar después de 20  minutos, el señor HELMER YESID  se retiró  del conjunto residencial, 5 minutos después, aproximadamente, su menor hijo de 5 años bajó a la recepción del edificio e informó a la vigilante Evelin Milena  Borja Padilla que “ su papá había matado a su mamá  con un cuchillo”, por lo que ella acudió al apartamento en compañía  de otras personas y encontró a Dora Alicia sin vida en el piso y con un arma blanca  incrustada en el cuello”

El A- Quo (juez 18 penal del circuito de Bogotá con función de conocimiento), el día 1 de octubre de 2010 condenó al imputado a la pena principal consistente en la privación de la libertad en establecimiento carcelario por un tiempo de 480 meses y las penas accesorias de  inhabilitación para  el ejercicio  de derechos y funciones públicas y de inhabilitación para el ejercicio de la patria potestad, tutela y curaduría (Numerales 1 y 4 del artículo 43 del código penal) por un lapso de tiempo igual al de la pena principal.
En este fallo es preciso tener en cuenta que, como se puede observar, se aplicó la máxima pena para el homicidio al tenor del artículo 104 del código penal y esto porque se encontró que había obrado conforme a los numerales 1 y 6 de este artículo el cual prevé las circunstancias de agravación de la pena para este delito en particular.
Concretamente el fallo reza:
“PRIMERO: DECLARAR PENALMENTE RESPONSABLE a HELMER YESID SANDOVAL ROMERO, identificado con la cédula de ciudadanía Nº 80.200.801, expedida en Bogotá y demás condiciones civiles y personales conocidas en autos, como autor del delito del Homicidio agravado, consagrado en los artículos 103 y 104 numerales 1 y 6 del código penal y CONDENARLO a la pena principal de 480  MESES DE PRISIÓN
SEGUNDO: CONDENAR A HELMER YESID SANDOVAL ROMERO a  la pena accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas y a la de la inhabilitación del ejercicio de la patria potestad y curaduría, por el mismo término  de la sanción principal de la pena de prisión”
El tribunal superior de Bogotá, resolviendo el recurso de apelación interpuesto por la defensa, falló de la siguiente manera:
CONFIRMAR PARCIALMENTE la providencia de origen, fecha y contenido materia de impugnación conforme a lo puntualizado en el segmento motivo de este fallo con las siguientes modificaciones i) excluir de la condena el cargo de la agravante por sevicia, ii) la prisión se impone por 470 meses y iii) la inhabilitación de derechos y funciones públicas queda en 19 años y 6 meses y la inhabilitación para el ejercicio de la patria potestad se deja en 45 meses.

Como se puede extraer, la pena quedó en firme en lo que al agravante contemplado en el numeral 1 del artículo 104 del código penal respecta o sea lo concerniente a la comisión de la conducta penal “en los cónyuges o compañeros permanentes; en el padre y la madre de familia, aunque  no convivan en un mismo hogar, en los ascendientes o descendientes de los anteriores y los hijos adoptivos;  y en todas las demás personas que de manera permanente se hallare integrada la unidad doméstica”.
Rumbo distinto se tomó en el fallo del tribunal en lo atinente al numeral 6 del mismo artículo, es decir al agravante de sevicia, ya que dicha circunstancia de agravación quedó desechada y por virtud de ello, el tiempo de la pena principal se redujo.
Ahora, es precisamente aquí donde este trabajo de investigación quiere hacer el énfasis para ver si es posible afirmar la incursión en ilegalidad por parte del Ad Quem al desechar tal agravante en su fallo para lo cual preciso ha de ser acudir a un análisis detallado de las consideraciones que fundamentaron los pronunciamientos o sentencias de cada instancia.

CONCEPTO DE SEVICIA
Pues bien para llegar a establecer un criterio ya sea en  pro o en contra del fallo del tribunal y sobre todo llegar a responder a nuestra pregunta, es fundamental tener claro el concepto sobre el agravante de la sevicia.
La sevicia, contemplada como una circunstancia de agravación punitiva está tipificada en el numeral 6° del artículo 104 de la ley 599 de 2000 y consiste en ensañarse contra la victima, causándole la muerte, originándole sufrimiento no solo innecesario, sino excesivos, la sevicia es la crueldad excesiva para lograr su fin que es el homicidio, la sevicia no solo demuestra crueldad, también refleja el carácter violento de su autor para deleitarse en el sufrimiento de la victima.[1] En torno a este agravante hay varias cosas para tener en cuenta, el resultado que el autor pretende no es solo causarle la muerte sino, causarle dolor y sufrimiento excesivo y exuberante  a su victima, en muchos casos se reitera que alrededor de la sevicia existe un ensañamiento moral es decir el autor pretende complacerse con el sufrimiento de su victima, es notable que en un homicidio con agravante de sevicia existe un alto grado de intencionalidad que no solo se refiere al resultado inicialmente planeado (la  muerte) sino con el dolor y sufrimiento desbordante que se le puede llegar a causar a la victima. Con la sevicia lo que el autor persigue es colocar en un grado de indefensa e inferioridad a su victima sin la opción de poderse defender. Es evidente y reflejante que quien realice una conducta que se encaje en el agravante de sevicia no es una persona con un comportamiento normal, al contrario es un sujeto con problemas graves que llega a deleitarse y gozar con el sufrimiento de otra persona que se halle en un grado de inferioridad a él.

EL AGRAVANTE SEVICIA EN EL FALLO DEL A QUO
Vistas algunas consideraciones jurisprudenciales respecto de la definición de la sevicia se girará hacia la verificación de lo que a tal circunstancia de agravación se evidencia en el fallo de primera instancia. Para tal efecto se citará textualmente los apartes en que se habla de ella.
Acápite 5.2 Titulado “CALIFICACIÓN JURIDICA.”
Cabe anotar que las causales del artículo 104  por las que inicialmente se había formulado acusación al procesado, correspondían a los numerales 1,6 y 7, esto es,  en lo relacionado con el grado de parentesco  entre la víctima y su agresor, con sevicia y colocando a la víctima en situación de indefensión” (Subrayado fuera del texto)
Acápite 5.6 Titulado “CONDICIONES DE REALIZACIÓN DEL HOMICIDIO”
De la configuración de las circunstancias de agravación punitiva por ser cónyuge y de sevicia
Para el caso, está plenamente establecida la relación de parentesco entre víctima y victimario. Para constituir la relación de parentesco, ha señalado la Corte Suprema de Justicia, que no se requiere de un registro civil de matrimonio, que cualquier medio sirve de prueba pare determinar esa relación, de ahí que se configure el agravante del numeral 1 del artículo 104. Las condiciones en las que fue hallado el cadáver, esto es, con cerca o alrededor de 70 heridas en el cuerpo particularmente en el rostro, en los brazos, muestra la sevicia con la que se ejecutó la conducta” (Subrayado fuera del texto).
Siendo esta la situación cabe naturalmente la pregunta de ¿por qué, entonces, en segunda instancia el fallo excluye de la condena el cargo de la agravante por sevicia?

EL FALLO DE APELACIÓN
En virtud del principio de doble instancia del procedimiento penal (Artículo 20 ley 906 de 2004) procedía recurso de apelación contra la sentencia dictada por el Juez 18 penal del circuito de Bogotá, por lo que en fecha 17 de mayo de 2011 el Tribunal Superior de Bogotá resolvió tal recurso confirmando parcialmente la providencia del A Quo excluyendo la circunstancia agravación punitiva del numeral 6 del artículo 104 de la ley 599 de 2000 consistente en haber obrado con sevicia.
El recurso de apelación fue sustentado por la defensa sobre la base de que el juez de primera instancia debía haber reconocido a favor de HELMER YESID SANDOVAL ROMERO la aminorante punitiva del estado de ira contenida en el artículo 57 del código penal, es decir, la apelación tenía por único objeto el reconocimiento de tal estado en el imputado el cual había sido denegado por el juez 18 penal del circuito de Bogotá en los siguientes términos:
“Puede aceptarse desde algún punto de vista la tesis propuesta por la defensa, esto es; ¿Qué en esta situación se puede configurar un acto de ira  e intenso dolor?, efectivamente no. Ese comportamiento que se puede extraer de la situación y de todo el contexto, como los hechos anteriores, los paralelos y los posteriores, no hacen sino mostrar actos de premeditación planeación programación que configuran las circunstancias tan particulares y lo grave que fue esa situación
(…)
Para ser consideradas como diminuentes punitivas, tanto la ira como el intenso dolor deben ser causados por una provocación grave. Y en este caso, es innegable, como quedó demostrado, que HELMER YESID, como se dijo, planeó el homicidio, lo cual no fue un hecho momentáneo, pues no se evidenció que tuviera un motivo suficiente para determinarse como lo hizo.
Y más aún, en el sentido del fallo este Despacho ya había dicho, la calidad de la prueba que trajo la defensa no era ni de la calidad, ni de la cantidad necesaria para establecer esa condición. No es suficiente alegarla, es necesario llevar al convencimiento al juzgador que realmente se configura, hay que traer prueba científica, prueba idónea para establecer que realmente en esa situación particular se configuró una de esas causales. El simple hecho de unos supuestos o reales mensajes de correo electrónico, que generan cierta inquietud al Despacho sobre la forma como realmente se obtuvieron, difícilmente pueden llevar al convencimiento a este Juzgador para establecer que se configuren estas circunstancias especiales bastante tratadas por la doctrina y la jurisprudencia nacional e internacional.
Es por lo que, como ya se expuso, no se accederá a esa solicitud”
Así las cosas, siendo el reconocimiento de la circunstancia de menor punibilidad descrita en el artículo 57 del código penal (Ira o intenso dolor) el único objetivo de la interposición del recurso de apelación por parte de la defensa, a primera vista no es entendible cómo, no solo se ocupa, el Ad Quem, de este tema, confirmando el fallo recurrido sino que además excluye de la condena el cargo de la agravante por sevicia y disminuye el tiempo de las penas principal y accesorias.
Los argumentos del Tribunal Superior de Bogotá para este caso se basan en que fácticamente la fiscalía no imputó  la circunstancia de agravación por sevicia. Las palabras del Magistrado son las siguientes:
“En la audiencia de formulación de acusación la Fiscalía imputó el agravante del numeral primero del artículo 104 del C.P. Fáctica y jurídicamente no acusó al procesado por la sevicia ni por haberse aprovechado de las condiciones de inferioridad de la víctima, en esas condiciones la fiscalía no podía reclamar condena por situaciones más gravosas y no comprendidas en la acusación.
El fallo de primera instancia atribuyó además de la condición de cónyuge de la ofendida respecto del procesado (artículo 104-1 del C.P.) la circunstancia específica de agravación descrita en el numeral 6 del artículo 104 ibídem por haber obrado SANDOVAL ROMERO con sevicia, decisión esta que rompe la congruencia entre la acusación y la sentencia, lo que expresamente está prohibido por el artículo 448 del C.P.P.
El yerro en el que incurrió el A  Quo se corrige en esta instancia. Tal desacierto no tiene incidencia en la determinación del marco de punibilidad porque persiste la agravante del numeral 1 del artículo 104 del C.P., pero si trasciende en la individualización de la pena por cuanto el artículo 61 ibídem prevé como criterio de individualización “la naturaleza de las causales que agraven o atenúen la punibilidad”.
En consecuencia el fallo de primer grado se modifica para excluir de la condena la circunstancia de mayor punibilidad del artículo 104 numeral 6 del C.P.”

En primer lugar es preciso anotar que se incurrió aquí en un error por parte del juez de Segunda instancia pues en lo que respecta a las circunstancias de mayor punibilidad son las consagradas en el artículo 58 C.P., de ellas el señor HELMER YESID SANDOVAL ROMERO había quedado exento por lo menos así lo confirma el acápite 6 numeral 2 de la sentencia condenatoria recurrida.
“Una vez establecidos, como han quedado, los cuartos  de la pena principal a imponer, el Despacho fijará el ámbito de movilidad en el que ha de determinarse la pena, esto es, en el denominado cuarto mínimo, cuyos límites oscilan entre 400 y 480 meses de prisión. Lo anterior en consideración a que no concurren circunstancias de mayor punibilidad, y, por el contrario, concurre una circunstancia de menor punibilidad tal como que, el procesado carecía de antecedentes judiciales”.

Es posible y  que lo que tal vez se haya querido mencionar por parte del Tribunal es que en lo que se quiere excluir del fallo condenatorio es la circunstancia de agravación pues hace mención al artículo 104 numeral 6 C.P. donde si se encuentran tales circunstancias y que son las específicas para el delito de homicidio.
Ahora, como segundo punto, si lo que se argumenta en segunda instancia es verdad en cuanto a que en la audiencia de formulación de acusación no se imputó por parte de la fiscalía sino la circunstancia de agravación del numeral 1 del artículo 104 del C.P. (En los cónyuges o compañeros permanentes) y no las contenidas en los numerales 6 (Con sevicia) y 7 (Colocando a la víctima en situación de indefensión o inferioridad o aprovechándose de  esta situación)cómo se puede entender que precisamente hay un aparte dedicado a este tema (acápite 5.2) ya citado antes en este ensayo y que textualmente dice:
“Cabe anotar que las causales del artículo 104 por las que inicialmente se había formulado acusación al procesado correspondían a los numerales 1, 6 y 7”
Tampoco es entendible, por otro lado, que de haberse acusado a HELMER YESID SANDOVAL ROMERO solamente por lo que argumenta el Tribunal, que en instancia del A-Quo, por no encontrarse suficientemente probada, la causal del numeral 7 del artículo 104 ibídem fue desestimada como lo reza el apartado 5.8 titulado “DE LA NO CONFIGURACIÓN DE LA CIRCUNSTANCIA DE AGRAVACIÓN DE HABER PUESTO EN ESTADO DE INDEFENSIÓN”
Según el principio de congruencia del artículo 448 C.P.P., citado por el Ad-Quem para dejar sin efecto el fallo de primera instancia, “El acusado no podrá ser declarado culpable por hechos que no consten en la acusación ni por delitos por los cuales no se ha solicitado condena”. Al hacer la comparación de este argumento con el contenido y el proceso llevado por el Juez de primera instancia Surgen varias preguntas:
1) ¿Por qué el Juez de segunda instancia afirma no haberse imputado en la audiencia de acusación las circunstancias de agravación de la pena de los numerales 6 y 7 del artículo 4 C.P.P. si como ya se mencionó existe en la sentencia recurrida una mención expresa de tales circunstancias (acápite 5.2)?
2) ¿De ser verdad que el A-Quo no obró conforme al principio de congruencia del artículo 448 C.P. por qué la apelación tuvo por objeto única y exclusivamente el reconocimiento del estado de ira e intenso dolor del artículo 57 ibídem y no la revisión de la sentencia por estar basada en un delito al tenor del numeral 5 del artículo 192 de la ley 906 de 2004 siendo la falta contra el aquel artículo no solo una ilegalidad procesal sino una clara violación al debido proceso principio este de talla constitucional?
3) ¿Cómo es posible que se pueda denegar en primera instancia el agravante del numeral 7 del artículo 104 C.P. (acápite 5.8) sin haberse solicitado, como afirma el Tribunal?

Se hace necesario entonces recurrir a términos del proceso penal para clarificar lo que concierne al tema del juicio que es donde se encuentra el dilema.
La ley 906 de 2004, Código de Procedimiento Penal en su libro tercero consagra tres grandes momentos respecto del juicio a saber: La acusación, La audiencia preparatoria y finalmente el juicio oral los cuales deben darse en este orden de suerte que sobre cada uno de los elementos del primer momento se debe pronunciar en el fallo del juicio oral.
Frente a la acusación, consagra el artículo 336 C.P.P. que como requisito formal, deberá el fiscal presentar escrito de acusación ante el juez competente para adelantar el juicio cuando de los elementos materiales probatorios, evidencia física o información legalmente obtenida, se pueda afirmar, con probabilidad de verdad que la conducta delictiva existió y que el imputado es su autor o partícipe; y más adelante el artículo 338 ibídem ordena que dentro de los tres días siguientes  al recibo del escrito de acusación, el juez señalará fecha, hora y lugar para la celebración de la audiencia de formulación de acusación, trasladando en tal audiencia el escrito de acusación a las demás partes (artículo 339 ibídem),para que expresen oralmente las causales de incompetencia, impedimentos, recusaciones, nulidades, si las hubiere y las observaciones sobre el escrito de acusaciones y que resuelto esto, el juez concederá la palabra al fiscal para que formule la correspondiente acusación, de la cual, el procesado y su defensa ya tienen conocimiento por el traslado del escrito.
El siguiente momento es la audiencia preparatoria cuya fecha debe ser fijada al finalizar la audiencia de formulación de acusación según el artículo 343 y en ella se dará  vía al descubrimiento de los elementos probatorios tanto de la fiscalía como de la defensa y la posibilidad de la aceptación de los cargos por parte del procesado (artículos  355 - 365 C.P.P.).

Finalmente, concluida la audiencia preparatoria, el juez fijará  fecha hora y sala para el inicio del juicio que deberá realizarse dentro de los 30 días siguientes a la terminación de la audiencia preparatoria dicho juicio culmina con la decisión o fallo del juez el cual se dará a conocer de manera oral y pública (Artículos 366 – 446 C.P.P.)
Todo este proceso según se extrae de la sentencia de primera instancia fue seguido de manera fiel y lo más importante no es posible afirmar que el fallo proferido no haya tenido relación con la acusación pues quedó demostrado que para la toma de la decisión hubo elementos de la acusación que se acogieron y otros que se desecharon situación que no se habría podido presentar si tal hecho (la acusación) no hubiera contendido lo acogido o lo desestimado.
A primera vista, todo parece indicar que el juzgador de primera instancia obró conforme al proceso y que su fallo estuvo supeditado a lo solicitado en la acusación, sin embargo hay un elemento que no se ha contemplado y que es el que finalmente hará inclinar la conclusión de este trabajo bien hacia afirmar la ilegalidad del fallo, bien hacia confirmarlo.
Es cierto que el primer paso dentro del proceso del juicio es la acusación, y que ella comprende dos etapas, en primer lugar, el escrito, que debe ser presentado por el Fiscal ante el juez para que este fije la fecha de la audiencia de formulación de acusación, no cumpliendo más que una función formal de tipo administrativa sin que su contendido sea el que se tome como base para la condena que el juez profiera, siendo entonces lo dicho verbalmente por el fiscal en tal audiencia lo que realmente se utilice como real acusación al imputado.
Con esta precisión vale la pena volver sobre la sentencia de segunda instancia donde claramente se ve que lo que se desestima es que la circunstancia de agravación del numeral 6 del artículo 104 del código penal no se pronuncia, o al decir del Ad-Quem: “En la audiencia de formulación de acusación la Fiscalía imputó el agravante del numeral primero del artículo 104 del C.P. Fáctica y jurídicamente no acusó al procesado por la sevicia
Puestas así las cosas se ve que lo que está haciendo el tribunal es aplicar correctamente el procedimiento que en primera instancia llevó a la agravación de la pena de HELEMR YESID SANDOVAL ROMERO y no incurriendo en una ilegalidad.

Sin embargo queda la duda, de ¿por qué en lugar de haber apelado la decisión no se pidió la revisión de la misma en virtud de estar sustentada en una contravención a un principio del procesal penal y lo que es más, a uno constitucional? Situación que ya desborda los límites de este trabajo cuyo propósito está ben definido en la pregunta que lo inspira.


CONCLUSIÓN
Como fruto del desarrollo de esta investigación frente a la pregunta inicial planteada de si ¿Es posible afirmar que la administración de justicia penal incurre en ilegalidad cuando en el caso el homicidio cometido por Elmer Yesid Sandoval en la personad de Dora Alicia Franco Jiménez el tribunal superior de Bogotá eliminó, como circunstancia de agravación, la sevicia, del fallo de primera instancia?, se puede concluir de forma negativa al evidenciar que el Tribunal obró conforme a derecho y no solo se limitó a resolver la apelación de la defensa del condenado sino que aplicó de forma correcta el proceso que se debía seguir para proferir la sentencia condenatoria por el juez 18 penal del circuito de Bogotá.


BIBLIOGRAFÍA

·         Juzgado segundo penal del circuito Especializado de Bogotá D.C junio dieciocho (18) SENTENCIA de dos mil tres (2003).

·         Juzgado 18 penal del circuito de Bogotá, sentencia de 1 de octubre de 2010

·         Tribunal Superior de Bogotá, sala de decisión penal sentencia de Bogota D.C mayo diecisiete (17) de dos mil once (2011).

·         Leyes 599 de 2000 (Código penal) y 906 de 2004 (Código de procedimiento penal)


[1] Sentencia sala penal, 15 de octubre de 2003(caso radicado 2000 0136 01)

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